Нина Богуш об антимонопольном законодательстве и его нарушении

Дорогие читатели, на днях мы провели интервью с Ниной Богуш – бизнес-юристом, антимонопольным экспертом и кризис-менеджером. Нина помогает компаниям избавиться от юридических трудностей в ведении бизнеса, в вопросах защиты от недобросовестной конкуренции, а также в тех случаях, когда кажется, что ситуация безвыходная.

Нина, добрый день! Под влиянием событий последних лет изменилось многое, в том числе и конкуренция. Как антимонопольное право и регулирование способствует защите конкуренции и почему это играет большую роль в развитии рынка и бизнеса?

Более 30 лет антимонопольное право и регулирование в России обеспечивают единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свободу экономической деятельности в Российской Федерации, защиту конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Нина Богуш. Фото из личного архива

Федеральный закон «О защите конкуренции» определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; а также недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Свободная конкуренция между участниками рынков стимулирует развитие новых технологий и поиск наиболее эффективных способов производства. Это приводит к повышению конкурентоспособности товаров, сбалансированности их качества и цены, расширению выбора для потребителя.

Какие ключевые изменения претерпело антимонопольное законодательство и какие действия должны выполнять участники рынка для его соблюдения?

Впервые запрет на недобросовестную конкуренцию и антиконкурентные соглашения появился в российском законодательстве в 1991 году. С тех пор эти понятия развивались и обрастали новыми условиями и подробностями.

В ходе модернизации антимонопольного законодательства было принято 4 антимонопольных пакета.

Первый из них – 2006 год - уточнял понятия товара, товарного рынка, группы лиц, критерии отнесения хозяйствующих субъектов к определенной группе. Также он включил определения координации деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом. Обновил критерии монопольно высокой цены.

Второй антимонопольный пакет в 2009 году расширил и конкретизировал полномочия ФАС, регламентировал процедуру проверок соблюдения антимонопольного законодательства, уточнил положения о порядке уплаты оборотных штрафов. Появилась новая редакция ст. 178 УК о самых серьезных нарушениях антимонопольного законодательства. Появился антимонопольный иммунитет для интеллектуальной собственности.

В 2012 году третий антимонопольный пакет закрепил термин «картели», предостережения и предупреждения. Определил возможность гражданских исков по возмещению экономических убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства. Кроме того, он уточнил перечень признаков ограничения конкуренции.

Нина Богуш. Фото из личного архива

Четвертый антимонопольный пакет в 2015 г. ввел обязательное и добровольное согласование договора о совместной деятельности. Ограничил ответственность за злоупотребление доминирующим положением. Расширил сферу применения предупреждений. Создал коллегиальные органы ФАС. Расширил число соглашений, которые подпадают под антимонопольное регулирование. Также он определил, что Правила недискриминационного доступа теперь могут применяться в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение.

Ввиду развития новых технологий и во исполнение поручения о совершенствовании антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики, которое было дано Президентом Российской Федерации в Национальном плане развития конкуренции на 2018 – 2020 годы, ФАС России подготовила новые законодательные инициативы по внесению изменений в Закон о защите конкуренции и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях («пятый антимонопольный пакет»), который еще называют «цифровым».

Он предусматривает новые «цифровые» критерии для определения доминирующего положения на рынке – владение инфраструктурой и наличие «сетевого эффекта».

Также он предполагает усиление контроля над исполнением предписаний, введение понятия «ценовой алгоритм» – программа, которая собирает/сравнивает/устанавливает цены.

«Пятый антимонопольный пакет» упразднит иммунитеты в отношении интеллектуальной собственности и определит дополнительные критерии для предварительного согласования сделок с ФАС – объем сделки выше 7 млрд руб.

Буквально на прошлой неделе Госдума приняла закон о расширении перечня впервые совершивших преступление лиц, которых освобождают от уголовной ответственности при возмещении ущерба. Речь идет в т. ч. о заключении хозяйствующими субъектами-конкурентами картеля, причинившего особо крупный ущерб либо повлекшем извлечение дохода в особо крупном размере (п. «в» ч. 2 ст. 178 «Ограничение конкуренции» УК РФ).

Целью документа стало формирование благоприятного делового климата, сокращение рисков ведения предпринимательской деятельности и создание дополнительных гарантий защиты предпринимателей от необоснованного уголовного преследования.

Что же касается действий, которые участники рынка должны выполнять для соблюдения антимонопольного законодательства, то здесь в первую очередь стоит сказать о небольшой тавтологии к вопросу – наоборот, не совершать действий, которые имеют результатом признаки ограничения конкуренции, предусмотренные в статье 4 Федерального закона «О защите конкуренции».

Нина Богуш. Фото из личного архива

Также на сегодняшний день Законом предусмотрено, что в целях соблюдения антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушения хозяйствующий субъект вправе организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства – антимонопольный комплаенс.

Внедрение антимонопольного комплаенса способствует и формированию корпоративной культуры, повышению эффективности бизнес-процессов, минимизации рисков привлечения к ответственности.

В чем заключается Ваша работа в качестве антимонопольного эксперта в контексте помощи в поддержании успеха и безопасности современного бизнеса?

Я помогаю избегать и не допускать юридических ошибок, способных повлечь многомиллионные расходы бизнеса.

Я консультирую по вопросам бизнес-стратегий, организации взаимодействия с контрагентами для недопущения нарушения антимонопольного законодательства. Я помогаю защитить конкурентное преимущество от недобросовестных конкурентов.

Сюда же включается и работа по представлению интересов по делам в ФАС и в судах в связи с обжалованием решений ФАС.

Большое внимание в работе уделяется вопросам внедрения антимонопольного комплаенса в целях обеспечение соблюдения антимонопольного законодательства при осуществлении компаниями деятельности и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства.

Я имею дело не только с крупными компаниями, осуществляющими деятельность на трансграничных товарных рынках, но с небольшими компаниями, в том числе в разрешении вопросов, возникающих при участии в процедурах закупок, включая государственный оборонный заказ.

В целом, работа антимонопольного эксперта весьма специфична:

1)во-первых, она отличается междисциплинарностью, которая предопределяется связью с экономикой и другими отраслями права – необходимо осуществлять анализ и соотносить тенденции развития рынков и права, понимать основы маркетинга, организации производства, бухгалтерского учета, ценообразования и т.д.

2)во-вторых, присутствует узкая специализация, поскольку

3)в-третьих, антимонопольный эксперт должен быть гибок и постоянно совершенствовать свои знания.

Какие самые острые вопросы встречаются Вам в работе, если речь заходит про антимонопольное законодательство и его нарушение?

Самые острые выделить сложно. Потому что по факту своего возникновения, для компаний, они все острые, малознакомые и совершенно, во многом, неожиданные.

Однако, особо стоит выделить вопросы, когда при установлении факта нарушения санкцией предусмотрен оборотный штраф (этот штраф который зависит от выручки компании) например, за: злоупотребление доминирующим положением, картельные и вертикальные соглашения, недобросовестную конкуренцию. Или уголовная ответственность – так в соответствии со статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации в настоящее время предусматривается ответственность за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Помимо вопросов, связанных с антимонопольным законодательством, Вы, также занимаетесь кризис-менеджментом. С каким уровнем проблем Вы сталкиваетесь в данной сфере?

Совершенно разными как системными, так и стратегическими.

К системным я отнесу частные проблемы отсутствия взаимодействия между структурными подразделениями компании и понимания фактически выполняемой единой задачи. Все хороши, важны, все загружены работой и именно их работа самая важная в компании. Но зачастую такое позиционирование приводит к негативному результату – срыв сроков, удорожание процессов и т.д.

Нина Богуш. Фото из личного архива

Такие проблемы приходится решать путем организации и оптимизации бизнес-процессов, иногда с применением организационного дизайна.

Очень часто обращаются с запросами организации и оптимизации структур юридических департаментов в зависимости от потребностей крупных многопрофильных и многоструктурных компаний.

Как крупные, так и более мелкие компании обращаются и с проблемами в организации договорной работы, работы с дебиторской задолженностью.

Стратегическими проблемами, например, в фокусе антимонопольном является торгово-сбытовая политика.

И здесь ошибок на практике много. Нередко их причина – кажущаяся хитрость экспертов, не обладающих достаточными знаниями антимонопольного законодательства, выражающаяся в т.ч. в «каучуковых формулировках» из разряда «вроде и не нарушение», которые при реализации положений торгово-сбытовой политики – в дилерских, дистрибьюторских, агентских соглашениях и др. – в 90 % случаев приводят к нарушению. Я выделю наиболее часто встречающиеся ошибки:

1. Определение «подведомственной территории» субъектов товаропроводящей сети (это прямо боль, практически всегда).

Зачастую ее определяют границами административно-территориальных единиц, пределами которых ограничивают право субъекта на реализацию товара (запрет перепродажи товара за пределы подведомственной территории, оказание услуг, выполнения работ).

При этом забывают уделить должное внимание наличию или отсутствию группы лиц в цепочке.

2. Требование к монобренду. Встречаются случаи, когда производители требуют от субъекта товаропроводящей сети отказаться от реализации аналогичных товаров других производителей.
3. Закрепление методик определения максимальных цен или рекомендованных цен перепродажи.
4. Обязательное согласование производителем цен реализации товаров ниже рекомендованных.
5. Отсутствие положений (методик), определяющих ценовую дифференциацию.

Также часто возникают проблемы при реорганизации бизнеса или аккредитации филиалов.

Могут ли компании рассчитывать на Вашу помощь даже тогда, когда ситуация кажется безвыходной?

Да. Комплексный анализ ситуации позволяет найти аргументы, которые могут быть использованы в пользу компании. А их совокупность зачастую позволяет «развернуть ситуацию» в более безопасную (результативную) плоскость.

Проводится системная работа для минимизации негативных последствий для компании, их возможного исключения.

В последующем компания может получить рекомендации для работы по принятию мер к соблюдению законодательства и предупреждению его нарушений, минимизации рисков привлечения к ответственности и повышения эффективности бизнес-процессов.

Какой совет Вы можете дать нашим бизнесменам для минимизации рисков в столь быстро меняющемся рынке и законодательстве?

Узнать об антимонопольном законодательстве и сфере его регулирования, поскольку в 90% случаев сотрудники компаний не знают о его существовании и том, что привычное «можно» и «всегда так делали», может оказаться вне закона.