Алексей Соколов и Александр Гаранин о тонкостях участия в торгах по госзакупкам.

Сегодня у нас в гостях представители Московской коллегии адвокатов «Вердиктъ»: адвокат, кандидат юридических наук Алексей Соколов и адвокат Александр Гаранин. Мы поговорили о тонкостях участия в торгах по госзакупкам: необходимых условиях для участия, площадках для размещение предложений, а также о равенстве в торгах поставщиков товаров и услуг. 

Александр, скажите, если организация или индивидуальный предприниматель  приняли решение участвовать в торгах, то где имеет смысл размещать информацию с предложениями? Существуют ли какие-то особые электронные ресурсы для проведения торгов по госзаказам?

В период бурного развития цифровых технологии все более актуальным становиться поиска клиентов на электронных площадках в сети Интернет. Основную долю всех заключаемых договор с применением электронных площадок составляю государственные тендеры. Информацию о них можно легко найти на официальном сайте Единой Информационной системы в сфере закупок или сокращенно сайт ЕИС, расположен он по адресу: zakupki.gov.ru. На официальном сайте ЕИС собрана информация о всех государственных закупках, как актуальных, так и уже состоявшихся.

Но сам этот сайт не является электронной площадкой, а только собирает информацию о госзакупках, скажем, выступает поисковой системой, как например Яндекс. 

Сами государственные торги проводятся на электронных торговых площадках. Таких площадок всего девять и их перечень утверждается специальным Распоряжением правительства России №1447-р от 12 июля 2018 года которое называется "Об утверждении перечней операторов электронных площадок и специализированных электронных площадок, предусмотренных Федеральными законами от 05.04.2013 N 44-ФЗ, от 18.07.2011 N 223-ФЗ". 

В настоящее работают электронные площадки следующих компаний: 

Стать электронной площадкой, на которой проводятся государственные закупки, не так просто, к таким площадкам предъявляются довольно жесткие требования, которые прописаны в Постановление Правительства РФ от 08.06.2018 N 656 (ред. от 24.11.2020) «О требованиях к операторам электронных площадок». Например, размер уставного капитала такой организации должен быть не менее 20 000 000 рублей, а ещё требуется иметь в штате не менее двух специалистов по информационной безопасности, и это далеко не все требования, которые предъявляет закон к таким компаниям. В указанном постановлении Правительства прописан и срок хранения информации о проводимых закупках, который составляет не менее десяти лет. 

А что необходимо для того, чтобы принять участие в торгах?

Несмотря на такие жесткие требование к электронным торговым площадкам, участвовать в государственных закупках может как организация, так и обычный индивидуальный предприниматель. Для участия, как правило, требуется собрать необходимый пакет документов и оплатить обеспечение заявки. Последнее является своего рода гарантией серьёзности намерении участника торгов, так как если победитель торгов отказаться заключить договор, обеспечение не возвращается.  

Но обеспечение требуется не всегда. В соответствии с положениями закона 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» обеспечение не требуется, если цена закупки не превышает 1 миллион рублей. Данное правило установлено п. 1 ст. 44 названного закона, которая гласит, что обеспечение может не устанавливаться, если цена контракта не превышает пяти миллионов рублей. При этом сделана оговорка: «Если правительством не установлено иное», но правительство решило установить «иное» и  Постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 N 439 «Об утверждении значения начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах» сумма, предусмотренная законом, была снижена до одного миллиона рублей. Хочется отметить, что окончательное решение о том, необходимо обеспечение или нет, принимается заказчиком. 

При заключении контракта на электронной площадке следует обратить внимание на документацию, которую размещает заказчик, и трезво оценить свои возможности, для этого лучше привлечь юриста и экономиста. Если так случилось, что госконтракт уже заключен и есть необходимость его расторгнуть, то делать это следует только с юристом, который сможет оценить возможные негативные последствия и выйти из договора с минимальными потерями для бизнеса. 

Алексей, вопрос к Вам. В равных ли условиях при участии в торгах находятся поставщики с различными ставками НДС и неплательщики данного  налога?

Заказчики в госзакупках нередко размещают проекты контрактов, где указано, что стоимость поставки включает в себя НДС по ставке 20% (или 10%). Кроме того, зачастую в проекте есть условие, согласно которому заказчик обязан оплатить контракт после того, как поставщик выставит счет-фактуру с выделенной в нем суммой налога на добавленную стоимость. Опытные участники госзакупок сообщают: обычно, если в торгах участвует хотя бы один неплательщик НДС, то закупочная комиссия сравнивает цены заявок без учета налога. Таким образом, все претенденты оказываются в равных условиях.

Но иногда возникают ситуации, при которых равенство все же нарушается. Так, по условиям одной закупки (в форме запроса предложений) участникам было запрещено предлагать цену, равную нулю. Два поставщика снизили цену до 1 копейки. Но один из них был плательщиком НДС, и поэтому указал, что данное значение включает в себя налог по ставке 18% (закупка состоялась до повышения ставки налога). Второй поставщик находился на «упрощенке», поэтому указал, что предложенная им цена указана без учета налога. При этом, по понятным причинам, второй поставщик не смог еще больше снизить цену, чтобы она стала ниже, чем цена первого поставщика. В итоге комиссия сочла, что 1 копейка с учетом НДС — это меньше, чем 1 копейка без учета НДС, и  «упрощенщик» проиграл тендер.

Конечно, можно настаивать, что в приведенном примере сравнение ценовых предложений было некорректным, и поставщик на УСН вправе пожаловаться в Федеральную антимонопольную службу или в арбитраж. Но до недавнего времени не было  никакой гарантии, что ФАС и суд займут позицию, выигрышную для этого участника. Они нередко  приходили  к противоположным выводам и решали, что формально все нормы закона были соблюдены, и «упрощенщик» проиграл в честной борьбе.

Алексей, произошли ли изменения за последнее время? Приняты какие-то акты, позволяющие уравнять в правах всех поставщиков?

Да, Верховный суд РФ в обзоре судебной практики № 3 от 14.11.2021 г. разъяснил спорные вопросы правоприменения закупочных цен в госзаказе.  

Как указал Верховный суд РФ, если закупочная документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения, то при проверке соответствия действий заказчика требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ  необходимо давать оценку, во-первых, тому, не приводит ли применение спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих упрощенную систему налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками и, во-вторых, имеются ли разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), с учетом специфики объекта закупки. 

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. 

Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС. Увеличение цены, указанной обществом, на сумму НДС для целей сравнения заявок участников закупки лишено законных оснований, поскольку участник, применяющий упрощенную систему налогообложения, не может быть понужден к увеличению предложенной им цены на сумму НДС по требованию заказчика. Иное противоречило бы нормам законодательства о налогах и сборах. 

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно п. 2 ст. 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. 

Учитывая, что в рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса предложений с учетом НДС заказчиком были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, был присвоен второй итоговый рейтинг и участник, предложивший лучшие условия оказания услуг, не стал победителем запроса предложений.

Таким образом, Верховный суд приостановил порочную практику использования государственными заказчиками вида системы налогообложения в целях отстранения от участия в государственных заказах компаний с упрощенной системой налогообложения.  

Алексей, из вышесказанного следует, что юридическое сопровождение процедур государственного заказа является необходимым для эффективной деятельности? 

Да, это действительно так. Участие адвоката в этой  сфере может гарантировать правовую безопасность, обоснованную экономическую выгоду как заказчикам, так и исполнителям государственных контрактов на всех этапах работы. Деятельность адвоката направлена на урегулирование потенциальных разногласий между сторонами  и защиты интересов компаний при возникновении спорных ситуаций.